A liberdade à custa de quatro reais

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Na última terça-feira (1º/6), o Superior Tribunal de Justiça julgou um recurso ordinário em Habeas Corpus (RHC 126.272/MG)
para trancar o processo de um réu denunciado pelo crime de furto. O
valor da coisa subtraída? Espantosos R$ 4. Isso causou indignação ao
ministro Sebastião Reis Júnior, que, com razão, questionou a
ineficiência da política adotada nos últimos anos na tarefa de diminuir a
criminalidade. “É um absurdo” — disse o ministro — “nós
estarmos tendo que julgar um Habeas Corpus onde se discute a
insignificância de um furto de R$ 4; (…) onde já se viu o STJ perder
tempo em julgar um Habeas Corpus para trancar uma ação por
insignificância, onde o valor do bem furtado é R$ 4?”.



o valor gasto na gasolina utilizada pelo oficial de justiça para citar o
réu já é maior do que o valor dos produtos que ele subtraiu. O que
justifica, então, acusá-lo pela prática desse fato? A intervenção da
Justiça criminal é realmente necessária? Por que submeter alguém a todo o
trâmite de um processo penal por isso? Deixaremos o conceito de ação
penal e de justa causa submetido às categorias do processo civil, ou já
não passou da hora de analisá-lo a partir das categorias próprias do
processo penal? Mais drasticamente, por que condenar alguém por um fato
insignificante? Teria aqui eventual condenação algo a cumprir em relação
às finalidades da pena? Ou esta não seria mais deletéria, supondo a
hipotética inserção do réu no já falido sistema prisional brasileiro?

Ao
penalista minimamente comprometido com os princípios de um Estado
Democrático de Direito, tais perguntas poderiam soar supérfluas. No
entanto, é preciso pensá-las e reafirmá-las cotidianamente para que o
Direito Penal e também o Direito Processual Penal não sejam banalizados e
reduzidos a uma máquina de “punir por punir”, despreocupada com a
realidade. Digo isso em atenção a trecho do voto exarado no Habeas
Corpus julgado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que deu origem
ao recurso ordinário julgado pelo STJ. Nele, lê-se o seguinte:

“Ressalte-se
que, ainda que assim não fosse, quanto ao princípio da insignificância
coaduno pela inviabilidade de ingerência do mesmo no ordenamento
jurídico brasileiro, vislumbrando, ademais de outras consequências
jurídicas e práticas, a condescendência delitiva, que não pode ser tida
como invisível pelo Estado, pois se trata, a princípio, de fato típico,
ilícito e culpável. A meu ver, a aplicação do referido princípio
importaria no desprestígio da função preventiva da norma, estimulando a
reiteração de delitos. No mais, o legislador foi sábio e já previu, no
próprio tipo penal do furto, uma benesse legal para as hipóteses em que,
sendo o réu primário, seja de pequeno valor a coisa subtraída (artigo
155, §2º, do CP — furto privilegiado), com
redução da pena na fração de 1/3 a 2/3, substituição da pena de reclusão
pela de detenção, ou aplicação somente da pena de multa – a critério do
julgador, de acordo com o caso concreto em julgamento. Destarte,
entendo que é inviável a aplicação do princípio da insignificância” [1].

Àqueles
que tiveram uma formação crítica sobre o Direito Penal, desapegada dos
manualismos, esquematismos e simplificações, tal excerto é no mínimo
absurdo. Com que base empírica pôde o desembargador — cujo nome é omitido intencionalmente — afirmar
que a aplicação do princípio da insignificância implicaria a
“condescendência delitiva”? A qual “função preventiva da norma” ele se
refere? E a qual norma, a de conduta ou a de sanção? Indo além, à norma
de determinação ou à norma de valoração? E, sendo norma de valoração,
ela não teria de expressar um efetivo juízo de desvalor sobre a
ocorrência do fato [2]?
O furto de produtos avaliados em R$ 4 possui o grau de desvalor
necessário para justificar a aplicação de uma pena? O Direito Penal não
pode ser formulado a partir de jargões, de assim decido, conforme a
minha opinião e consciência — o que já é denunciado há bastante tempo por Lenio Streck aqui na ConJur.

Quanto
a isso, ainda duas questões. Se o bem jurídico cumpre alguma
finalidade, ela há de ser essencialmente de contensão ao poder punitivo,
na exigência de a conduta lesar ou expor a perigo de lesão o objeto de
tutela. A isso se alinha o princípio de ofensividade. Com o que segue o
questionamento: a subtração de produtos avaliados em R$ 4 causou uma
ofensa patrimonial que justifique a punição da conduta? Isso leva de
certa forma a reavaliar os critérios operativos que os tribunais
superiores elaboraram para avaliar a insignificância do fato praticado,
sejam eles:

i) mínima ofensividade da conduta do agente — o
que parece incorreto, já que a ofensividade está centrada no âmbito do
desvalor de resultado, entendido normativamente como ofensa ou afetação
ao bem jurídico tutelado;

ii) nenhuma periculosidade social da ação;

iii) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento;

iv) inexpressividade da lesão jurídica provada.

A
valorização do princípio de ofensividade em casos tais auxilia na
concretização de um Direito Penal do fato, e não do autor. Além disso, é
ainda possível mirar para outros parâmetros relacionados ao merecimento
e à necessidade de pena, relacionados com o aspecto da punibilidade [3].

Tudo
isso a reafirmar algo que, embora evidente, ainda parece ser de certo
modo negligenciado: o Direito Penal é exercício de poder. O Direito
Penal não está aí como forma de “manutenção da paz social”, de
“pacificação das relações humanas”, como costuma ser mencionado nos
manuais. Não consigo visualizar o Direito Penal como mantenedor da paz
social num país com mais de 700.000 pessoas encarceradas, das quais
praticamente a metade sequer foi julgada; num país em que se declarou
uma infundada guerra às drogas, que mata pessoas inocentes todos os
dias; num país em que a renda e a cor da pele geralmente selecionam quem
merece ser punido; num país em que alguém está preso há anos sem sequer
haver um processo, e “está tudo bem, foi um erro”.

Não,
seria ingênuo supor que o Direito Penal e, mais amplamente, o sistema
penal tenha algo de pacificador. Ele é exercício de poder. O poder, se
não for contido, tende a expandir-se. Um Direito Penal que se queira
minimamente legítimo num Estado Democrático de Direito deve ser
teorizado e aplicado racionalmente com a finalidade de limitar o poder
de punir.

O sistema penal, como diria Foucault em sua Microfísica do poder,
é responsável por introduzir contradições no seio do povo, tendo um
papel constitutivo nas divisões da sociedade atual. O sistema penal é um
instrumento tático, que precisa da criminalidade para continuar a
exercer o seu poder. Não é de interesse das elites a eliminação ou a
redução da criminalidade a níveis toleráveis. As elites precisam dos
seus bodes expiatórios, como forma de manter as contradições sociais
existentes e criar outras novas, num círculo vicioso praticamente
interminável. O poder está aí entre nós. Ele não é um objeto, uma coisa
que se possua; não sabemos exatamente quem o detém, mas, por outro lado,
sabemos quem não o detém. Diante disso, é preciso criar mecanismos de
contra-poder, de luta, que se insiram dentro do próprio poder, que de
certa maneira o impeçam ou dificultem seu exercício.

Esse
papel de introduzir contradições e divisões parece bastante visível em
relação à atividade do advogado, muitas vezes considerado o “culpado
pela impunidade”. A sociedade no geral é ávida por punição, precisa ver
alguém culpado por algo, daí que o advogado é visto, em diversas
ocasiões, como um estorvo — até você precisar de um.

Se
o advogado consegue absolver o cliente porque a prova foi obtida
ilicitamente, então ele “obstruiu a justiça”; se o advogado consegue a
anulação de um processo porque houve o conluio entre os representantes
do Ministério Público e do Poder Judiciário, fazendo com que se
reconhecesse a parcialidade do julgador, então ele contribuiu com a
impunidade.

As
instituições encarregadas da acusação e do julgamento não cumpriram bem
o seu papel (para usar termos mais suaves), mas não são eles os
responsáveis, porque somos loucos por punição, precisamos ver alguém
punido custe o que custar, independentemente do respeito aos direitos e
às garantias fundamentais — até que aconteça algo conosco, momento em que a Constituição vira a nossa maior amiga.

É
uma típica lógica do fascismo encontrar um inimigo, gerando aí mais
contradições e divisões. Trata-se da política do “nós contra eles”,
abordada, por exemplo, por Jason Stanley em Como funciona o fascismo.
Nós somos do bem, eles são do mal. O sistema penal precisa de um
inimigo, de um rótulo, de um corpo sobre o qual pode exercer e
naturalizar o poder. Basta notar as diferenças entre as abordagens
policiais em Alphaville e numa favela. A polícia foi criada como aparato
para atender aos interesses da burguesia, e como tal se mantém até
hoje. Não falo aqui do Policial X ou do Policial Y, mas da instituição
em si, que parece atrelada a essa lógica de criar divisões. O Brasil tem
a polícia que mais mata no mundo, e também a que mais morre. Algo
parece errado neste cálculo. E o que as autoridades pretendem? Uma
“excludente de ilicitude” para policiais em serviço; noutras palavras,
autorizo-os a matar. Quem ganha com isso? Nem a população, nem a
polícia. Não se discute o plano de carreira policial, as condições
salariais e de serviço, a defasagem do efetivo, a democratização da
polícia, em suma, medidas que efetivamente valorizem a atividade
policial. Desvalorizados, muitos ingressam nas milícias. Agora refaço a
pergunta: quem ganha e a quem isso interessa?

A
resposta padrão para os problemas da criminalidade, nos últimos anos,
tem sido a seguinte: aumentemos a pena, criemos novas modalidades
delitivas ou recrudesçamos a execução penal [4].
E qual o impacto positivo que tais medidas tiveram nos últimos anos?
Não vislumbro nenhum. O número de encarcerados aumentou
significativamente, ao passo que a criminalidade não diminuiu. É como se
aparássemos as folhas da tiririca e deixássemos a raiz lá intacta: ela
vai crescer novamente, com mais rapidez e numa quantidade maior. Estamos
cicatrizando feridas quando devíamos removê-las de uma vez. Noutras
palavras, não se discute a raiz dos problemas, com o objetivo de chegar
ao diagnóstico correto e, assim, adotar as medidas adequadas. Ou — o que talvez seja o mais plausível — isso não interessa…




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